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反垄断没收违法所得适用的现实困境与解决思路
发布时间:2018-05-10 来源:《竞争政策研究》

  王健/浙江理工大学法政学院 方翔/浙江理工大学法政学院

   摘要:我国反垄断行政处罚采并科模式,即“没收违法所得并处罚款”。通过对反垄断行政处罚典型案例的系统梳理,发现反垄断没收违法所得适用时存在立法和实践的背离、违法所得计算的模糊性、威慑不足和威慑过度共存等现实困境。对于这些困境,需要系统考察没收违法所得和罚款的关系,世界上有三种处理模式可资借鉴。要解决现实困境,目前最为紧迫的任务是准确界定违法所得,引入违法所得的推估制度,并对没收违法所得的适用作限制性解释。而要完全解决问题,只能通过修订《反垄断法》,取消“没收违法所得”处罚方式,并在罚款中整合没收违法所得功能,确立以罚款为中心的反垄断处罚模式,这也是一种最优解决方案。

关键词:反垄断处罚;没收违法所得;罚款;威慑理念

 


 

引言

我国反垄断法规定的行政处罚方式主要是没收违法所得和罚款,其第4647条规定,经营者违反规定,达成并实施垄断协议的,以及滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。依文义解释,立法原意应是确立没收违法所得与罚款的并科模式;而且从立法逻辑来看,该条规定似乎还确定了没收违法所得优先于罚款而适用。这实际上与我国历来重视没收违法所得这一处罚措施并依据违法所得来计算罚款数额的固有思维是一脉相承的。12008年反垄断法实施以来,国家发改委和国家工商行政管理机关调查并处罚了不少垄断协议和滥用市场支配地位案件,2但通过认真比对和分析,我们发现没收违法所得并不是主流的处罚方式,反垄断实践中单科罚款更为常见,由此产生了立法和实践的背离现象。而且就没收违法所得而言,这些反垄断案件呈现出了违法所得的计算具有很大的模糊性。对于那些单处罚款的案件则面临威慑不足的窘境;但若并科没收违法所得和罚款,则面临是否会造成威慑过度的质疑。针对这些现实适用中的困境,我国的立法应该努力做出回应并加以澄清。2016617日,国家发改委根据国务院反垄断委员会的工作计划颁布了《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南(征求意见稿)》(以下简称《违法所得和罚款指南(征求意见稿)》),对违法所得进行了界定,但依然未对没收违法所得和罚款在个案中普遍同时适用还是在特定条件下同时适用做出指引,未能有效解决这一制度在现实中的困境。在这种情况下,相关的理论研究应快步跟上,以找出切实可行的对策和建议。

一、我国反垄断没收违法所得适用的现实困境

(一)反垄断行政处罚典型案例梳理   

为了更直观地了解我国反垄断没收违法所得处罚的适用现状,我们梳理了200881日至2018年1月15日期间,国家发改委系统以及国家工商总局网站公布的经营者实施垄断协议、滥用市场支配地位的66起典型案件(详见表1、表2),发现存在不少问题,面临着立法与实践的背离、违法所得计算的模糊性、威慑不足和威慑过度并存等现实困境。

            表1 国家工商总局竞争执法公告公布的垄断案件

序号

案件名称

处罚时间

处罚机关

没收违法所得

罚款

1

湖南增值税发票系统垄断案

2017.12

湖南省工商局

 

2

四川广元医保支付软件垄断案

2017.08

四川省工商局

3

宿迁中石油昆仑燃气公司垄断案

2017.04

江苏省工商局

 

4

广西河池保险行业垄断案

2017.04

广西工商局

 

5

武汉新兴精英医药垄断案

2017.01

湖北省工商局 

6

吴江华衍水务公司垄断案

2016.12

江苏省工商局

 

7

固始烟花爆竹厂垄断案

2016.12

河南省工商局

8

宿迁银控自来水公司垄断案

2016.11

江苏省工商局

9

重庆西南制药二厂垄断案

2016.11

重庆市工商局

10

利乐公司垄断案

2016.11

国家工商总局 

 

11

湖南永州盐业公司垄断案

2016.10

湖南省工商局

12

乌鲁木齐水业集团垄断案

2016.10

新疆工商局

 

13

安徽支付密码器垄断案

2016.09

安徽省工商局

14

内蒙古赤峰盐业公司垄断案

2016.08

内蒙古工商局

15

内蒙古广播电视公司垄断案

2016.06

内蒙古工商局

16

山东会计师事务所垄断案

2016.05

山东省工商局

 

17

内蒙古给排水公司垄断案

2016.04

内蒙古工商局

18

新奥燃气公司垄断案

2016.03

山东省工商局

19

江西保险公司垄断案

2015.12

江西省工商局

 

20

永州奥都混凝土公司垄断案

2015.11

湖南省工商局

 

21

重庆青阳药业公司垄断案

2015.10

重庆市工商局

 

22

湖北保险公司垄断案

2015.06

湖北省工商局

23

辽宁抚顺烟草公司垄断案

2015.06

辽宁省工商局

 

24

海南东方自来水公司垄断案

2015.01

海南省工商局

25

麻阳苗族页岩砖垄断案

2015.01

湖南省工商局

 

26

江苏徐州烟草公司垄断案

2014.09

江苏省工商局

 

27

重庆巫溪采石场垄断案

2014.08

重庆市工商局

 

28

内蒙古赤峰烟草公司垄断案

2014.07

内蒙古工商局

 

29

内蒙古赤峰烟花爆竹垄断案

2014.05

内蒙古工商局

 

30

重庆燃气集团垄断案

2014.04

重庆市工商局

 

31

大亚湾溢源净水公司垄断案

2013.12

广东省工商局

32

浙江江山混凝土垄断案

2012.12

浙江省工商局

 

33

辽宁水泥行业垄断案

2012.05

辽宁省工商局

 

34

河南安阳旧机动车垄断案

2012.01

河南省工商局

35

江西泰和液化石油气垄断案

2011.04

江西省工商局

36

连云港混泥土垄断案

2010.08

江苏省工商局

 

                表2 国家发改委系统处罚的垄断案件

序号

案件名称

处罚时间

处罚机关

没收违法所得

罚款

1

航空涡轮润滑油垄断案

2017.12

上海市物价局

 

2

捷波朗耳机垄断案

2017.12

上海市物价局

 

3

PVC价格垄断案

2017.10

国家发改委

 

4

山西直供电价格垄断案

2017.08

国家发改委

 

5

百胜电子VIVO手机销售垄断案

2017.08

江苏省物价局

 

6

异烟肼原料药垄断案

2017.07

国家发改委

 

7

杭州造纸企业价格垄断案

2017.07

浙江省物价局

 

8

北京物业评估单位价格垄断案

2017.05

北京市发改委

 

9

吉化集团信息网络技术公司垄断案

2017.03

吉林省物价局

10

长春电信企业垄断案

2017.03

吉林省物价局

 

11

辽宁电信企业垄断案

2017.03

辽宁省物价局

 

12

山西长治机动车检测企业垄断案

2017.01

陕西省发改委

 

13

贵州毕节机动车检测企业垄断案

2017.01

贵州省发改委

 

14

施乐辉垄断案

2016.12

上海市物价局

 

15

美敦力垄断案

2016.12

国家发改委

 

16

艾司唑仑药品垄断案

2016.07

国家发改委

 

17

江苏化工企业垄断案

2016.05

江苏省物价局

 

18

韩泰轮胎垄断案

2016.04

上海市物价局

 

19

陕西机动车检测机构垄断案

2016.04

陕西省物价局

 

20

别嘌醇片垄断案

2016.01

国家发改委

 

21

滚装货物国际海运企业垄断案

2015.12

国家发改委

 

22

东风日产垄断案

2015.09

广东省发改委

 

23

奔驰垄断案

2015.04

江苏省物价局

 

24

高通垄断案

2015.02

国家发改委

 

25

日本企业汽车零部件(轴承)垄断案

2014.08

国家发改委

 

26

浙江保险公司垄断案

2013.12

国家发改委

 

27

五粮液垄断案

2013.02

四川省发改委

 

28

茅台垄断案

2013.02

贵州省物价局

 

29

液晶面板垄断案

2013.01

国家发改委

30

复方利血平原料药垄断案

2011.11

国家发改委

(二)立法与实践的背离

从以上典型案件的梳理结果来看,在反垄断执法实践中,罚款是所有反垄断案件都适用的处罚方式,但没收违法所得这一处罚方式则常常缺位。国家发改委系统查处的30起案件仅有3起适用了没收违法所得,国家工商总局查处的36起案件中也只有17起适用了没收违法所得。没收违法所得完全沦为一种可选择的处罚方式,与反垄断立法原意呈现出相背离的状态,因此该处罚方式的实施效果是很不理想的。

尤其值得注意的是,在以上未进行没收违法所得处罚的46起案件中,仅有湖南增值税发票系统垄断案、麻阳苗族页岩砖垄断案、重庆巫溪采石场垄断案、内蒙古赤峰烟花爆竹垄断案、浙江江山混凝土垄断案等5起案件阐明了理由(详见表3),而剩余的41起案件,执法机关均未在处罚决定书中释明不适用没收违法所得的理由。此种做法会导致反垄断执法的权威大打折扣,更容易滋长执法机关自由裁量权的滥用。此外,上述阐明理由的5起未没收违法所得的案件,均是因为违法所得无法(精确)计算(处理),执法机关对此选择不予没收,这可能会引发不良示范效应,即在后续的反垄断案件中,经营者会竞相效仿,通过采取毁灭会计账簿等方式造成违法所得事实上无法计算,从而规避没收违法所得的处罚。

 

                 表3 未没收违法所得的原因

序号

案件名称

原因

1

湖南增值税发票系统垄断案

当事人2016年度实施垄断协议期间因垄断行为产生的收益无法计算,收取的增值税发票系统通用设备IT外包服务费也无法统计违规收费数额,故当事人相关违法所得无法计算。

2

麻阳苗族页岩砖垄断案

由于当事人没有完整的财务账册和记账凭证,当事人生产销售页岩砖的利润无法计算。

3

重庆巫溪采石场垄断案

因当事人为个体经营且未建立财务账册,成本及已缴纳的税金等无法核算,故当事人以垄断协议分割销售市场所获违法所得无法计算。

4

内蒙古赤峰烟花爆竹垄断案

考虑到当事人批发销售额中可能存在部分零售商因交通条件以及对供货商的信赖等因素自愿与其交易而形成的合理交易额,但由于其中的“合理交易额”与因分割市场形成的“强制交易额”不易划分清楚,其违法所得应按无法计算处理。

5

浙江江山混凝土垄断案

因混凝土行业的特殊情况,三当事人无法提供实施垄断协议期间关于混凝土销售收入与原材料成本的财务资料,其在该特定期间的违法所得无法准确计算。

(三)违法所得计算的模糊性

通过表4对20起没收违法所得处罚案件计算依据的梳理,我们发现实践中违法所得的计算明显缺少统一标准,根本无法准确预期,呈现出巨大的模糊性。不仅不同的执法机关在违法所得的认定和计算方式上存在差异,而且同一个执法机关在不同的案件中对违法所得计算的认识也不尽相同。对于违法所得的计算,大致有如下六种处理方式:一是选择避而不谈,一带而过。在处罚决定书中,大多数案件并未阐明违法所得的计算依据和过程,只是在最后的处罚决定中笼统地表述为“依据《反垄断法》第46条(或第47条),没收违法所得……”。二是将滥用市场支配地位取得的违法获利作为违法所得。例如内蒙古广播电视公司垄断案,执法机关认定当事人通过各收费网点附加不合理交易条件,违法收取“4元基本付费节目包”共计9.16万元为违法所得。三是将违法收取的保证金、预付金等费用所产生的利息作为违法所得。针对海南东方自来水公司滥用市场支配地位,违规收取用户的用水保证金,并长期占有用户资金,行政机关在计算违法所得时,在扣除200881日《反垄断法》生效之前收取的保证金及退还的保证金后,以保证金余额产生的利息总额38521.48元计为违法所得。四是将销售额作为违法所得。在安徽支付密码器垄断案中,执法机关对当事人在听证申辩时提出的违法所得应以其真正销售额330元/台计算的意见予以采纳,直接以其实际销售收入和实际所得330元/台计算。五是销售额扣除合理支出。在河南安阳旧机动车垄断案中,行政机关以垄断协议期间收取的交易服务费扣除合理费用,作为违法所得的数额。在国家工商总局后续的新闻报道中,进一步介绍了在该案中,专家组认为应以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出为违法所得。3六是销售额扣除合理支出,或者在滥用市场支配地位取得的违法获利中,进一步扣除税费作为最终的违法所得。例如湖南永州盐业公司垄断案、大亚湾溢源净水公司垄断案和江西泰和液化石油气垄断案,除了在销售额(营业收入)中扣除合理成本支出外,还明确将缴纳的税费予以扣除。在内蒙古给排水公司垄断案中,当事人通过附加不合理交易条件限定用户安装指定水表、自行安排施工等行为,获利311261元,执法机关在扣除已缴税金后予以没收。

 

                   表4违法所得计算依据

序号

案件名称

违法所得的计算

1

四川广元医保支付软件垄断案

搭售产品的销售额-采购成本

2

武汉新兴精英医药垄断案

未提及

3

固始烟花爆竹厂垄断案

未提及

4

宿迁银控自来水公司垄断案

未提及

5

重庆西南制药二厂垄断案

未提及

6

湖南永州盐业公司垄断案

总销售额-进货成本-税费

7

安徽支付密码器垄断案

信雅达公司

以销售额330元/台计算

北京兆日公司

未提及

上海海基业公司

未提及

8

内蒙古赤峰盐业公司垄断案

未提及

9

内蒙古广播电视公司垄断案

附加不合理交易条件的获利

10

内蒙古给排水公司垄断案

附加不合理交易条件的获利-税费

11

新奥燃气公司垄断案

违法占用预付气费款之利息

12

湖北保险公司垄断案

未提及

13

海南东方自来水公司垄断案

违法收取保证金之利息

14

大亚湾溢源净水公司垄断案

收入-成本-税费

15

河南安阳旧机动车垄断案

交易服务费-成本

16

江西泰和液化石油气垄断案

销售额-成本支出-税费

17

连云港混泥土垄断案

未提及

18

吉化集团信息网络技术公司垄断案

违法收取的停机保号费总额

19

液晶面板垄断案

总销售额

20

复方利血平原料药垄断案

未提及

(四)威慑不足和威慑过度并存

一个救济体系的基本目标就是威慑人们不敢违反法律,一个规划合理的威慑体系将把违法的机率降低到一个很低的水平。4反垄断威慑理论认为,反垄断处罚既要避免威慑不足,更要防范威慑过度,反垄断处罚所追求的应是最优化威慑。5如果反垄断处罚过轻,低于违法者的违法所得或者对社会造成的损失,那么就无法阻止违法者或同类企业以相同或类似的方法再次违法,从而产生威慑不足的问题。如果对行为人的惩罚设在显著高于该违法行为带给社会成本之上,则会导致一些给社会带来的收益大于成本的合法行为也受到了威慑,造成威慑过度。6纵观域外反垄断处罚相关制度,很少有没收违法所得这一处罚方式,我国学者指出其主要原因一是在于违法所得很难计算,难以将经营者通过限制竞争方式所获得的不当之利与其合法经营所得相区分,二是各国反垄断法一般都会对违法者处以行政罚款,而且作为惩罚违法者的措施,行政罚款的金额一般都很高,远远超过了违法者的违法所得。7因此,一旦在行政罚款基础上再没收违法所得,极有可能会造成威慑过度。

由于我国对于上一年度销售额的解释过于严格、罚款比例普遍偏低,因此如果单处罚款,不并处没收违法所得,违法者的违法成本是很低的,肯定会产生威慑不足的问题。我们甚至可以这样认为,对于那些单处罚款但不没收违法所得的案件,基本上是起不到有效威慑效果的。例如,在别嘌醇片垄断案中,有学者通过研究认为,五家企业通过达成并实施非法的垄断协议行为,获取了80%至138%以上的非法垄断利润。相较于通过达成垄断协议非法的涨价幅度与执法机关判罚的罚款比例,两者相距甚远,罚款的比例几乎可以忽略不计,罚款的数额与涨价的非法利润相比,可谓是九牛一毛,反垄断执法机关的罚款处罚根本起不到对垄断违法行为的威慑作用。8

那么,没收违法所得并处罚款是否真的会威慑过度?我们认为,我国反垄断法在没收违法所得的同时并处上一年度销售额1%-10%的罚款,如果机械适用该条规定是很有可能带来威慑过度的后果的。首先,执法机构在没收违法所得与罚款的方式选择上没有任何裁量余地,针对一些限制竞争影响较小或者竞争中立的行为,其对社会造成的损害远小于获利水平,而执法机关不得不没收其违法所得并处罚款,这样会将超出损害的获利一并处罚,造成威慑过度。同时,这一超过威慑违法行为必要限度的惩罚和剥夺违法者的违法所得的惩罚可能会导致对消费者的非必要价格提高,这也背离了竞争政策所追求的资源有效分配的初衷。9其次,如果经营者违法经营时间持续很长,违法所得数额会因违法行为持续时间的长度而大大增加。依据我国《反垄断法》第49条的规定,反垄断执法机构确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素,此时的罚款额度也会因违法行为持续时间的增加而变大,经营者在面临没收违法所得的同时,还将接受罚款的从重处罚,势必会导致经营者因巨大的惩罚而经营困难,乃至于破产。例如在重庆西南制药二厂垄断案中,当事人在与新先锋公司签订独家销售协议后,持续23个月拒绝与其他商家交易苯酚原料药,执法机关据此认定这23个月拒绝交易期间内获得违法所得482883.9元,在没收的同时依照上一年度销售额的1%处以罚款17240元。通过比较可以发现,由于违法时间较长,违法所得数额占到销售额的比例近30%,很可能超过其利润率,即使再按照法定最低比例1%处以罚款,对当事人的制裁也显得过重。再如安徽支付密码器垄断案中,当事人上海海基业公司被认定自20111月至20159月,在安徽省区域内销售支付密码器的违法所得高达19854770.81元,均予以没收,因其分割销售市场行为持续达五年,时间久、数量大、价格高、违法所得较大,严重侵害消费者合法权益,同时处以上一年度销售额8%的罚款75913.85元,共计19930684.66元,也显然威慑过度。

二、没收违法所得在反垄断行政处罚中的地位

我国反垄断没收违法所得适用中的困境,有一部分属于具体计算中的问题,但更多的涉及反垄断行政处罚中没收违法所得与罚款关系的处理以及与此有关的威慑效果问题。因此,放眼全球范围,系统考察不同国家违法所得在反垄断行政处罚中的地位是很有必要的。总的来说,世界上有三种处理模式可资借鉴。

(一)整合没收违法所得功能的罚款中心主义是主流模式

罚款除具有压制及预防之作用外,尚具有剥夺所得之功能。10世界大多数国家(地区)反垄断法将罚款作为最为重要的行政处罚方式,并且在罚款中整合了没收违法所得的功能,这就是主流的“罚款中心主义”处罚模式。

为了达到有效的威慑效果,应当基于获利或损害来设定罚款数额。也就是说,反垄断罚款的数额应当等于或高于违法行为的所得或者对社会造成的损害。从理论上而言,以损害为基础的罚款要比以获利为基础的罚款更需优先考虑。11但从实践来看,如何测算或估算违法所得或社会损害并不是一件容易的事情。基于这种情况,各国反垄断法或罚款指南并没有完全按照获利或损害来设定反垄断罚款,一般将销售额作为获利或损害的替代因素来计算反垄断罚款。12尽管如此,这些国家和地区在计算反垄断罚款数额时,仍然非常重视获利和/或损害在确定反垄断罚款中的价值,特别是不少国家明确将违法所得作为调整罚款数额的重要考量因素,有些国家甚至直接将违法所得作为计算罚款数额的标准之一。这实际上赋予了罚款没收违法所得的功能和作用。

欧盟在确定反垄断罚款数额时,除了将违反行为造成包括消费者或竞争者所受之损害列为审酌参考系数之外,将事业因违反行为所取得之利益加以摘取列入特别考量因素。执委会认为不能让事业因违反行为而变得富有为其执行重要原则。执委会亦早在第二十一次竞争报告中就指出:避免事业因违反行为取得不法利益将是日趋重要执行原则。执委会在个案处理时所秉持原则即至少不会让违法事业因违法行为而获利,故会评估事业可能取得利益多寡来决定罚款数额,违法取得利益越多,罚款数额越大。13否则,就不能发挥罚款的威慑效用。按照这种思路,欧盟《2006年罚款指南》第31条规定,欧盟委员会如果可以推定违法企业所获取的违法所得金额,那么就可以把罚款金额增加到违法所得金额之上,即罚款超过违法所得。英国《2012年罚款指南》第2.17条也规定,反垄断执法机构如果有证据证明经营者从违法行为中获得的经济或财政利益已经或有可能超过依照前三个步骤确定的罚款数额时,那么就可以考虑进一步提高罚款数额。欧盟和英国的这种罚款制度实际上就具有了整合没收违法所得的功能。我国台湾地区“公平交易法”在2011年修法时,引入了类似于欧盟的罚款机制,第 41 条14 2 项规定,违反第 14 条联合行为禁止规定,经中央主管机关认定有情节重大者,得处该事业上一会计年度销售金额 10%以下罚款,不受前项罚款金额限制。台湾学者颜廷栋教授认为,本条第 2 项采罚款浮动计算机制,罚款金额将依随违法事业营业额的增加而自动提高,不受前项2500万元罚款最高额度之限制,相对具有充分剥夺不法利得之效果。15在此基础上,台湾地区的“公平交易法施行细则”(以下简称“施行细则”)明确将违法所得列为罚款法定裁量因素,其第36条规定,依本法量处罚款时,应审酌一切情状,并注意下列事项:违法行为之动机、目的及预期之不当利益;违法行为对交易秩序之危害程度;违法行为危害交易秩序之持续期间;因违法行为所得利益;事业之规模、经营状况及其市场地位;以往违法类型、次数、间隔时间及所受处罚;违法后后悔实据及配合调查等态度。台湾地区“违反公平交易法第10条及第14条情节重大案件之裁处罚款计算办法”(以下简称“罚款计算办法”)第2条还规定,违法行为所得利益逾本法第四十一条第一项所定罚款金额之上限,应当认定为情节重大,处上一年度销售额10%以下的罚款。除了“施行细则”第36条就罚款的裁量已有规定,可作为公平会裁处罚款时的依据之外,“行政罚法”第18条规定:裁处罚款,应审酌违反行政法上义务行为应受责难程度、所生影响及因违反行政法上所得之利益,并得考量受处罚者之资力。前项所得之利益超过法定罚款最高额者,得于所得利益之范围内酌量加重,不受法定罚款最高额之限制。这也应该是裁处“公平交易法”罚款时应考量的基本原则。16这是因为“公平交易法”为“行政罚法”之特别规定,故优先适用于行政罚法。亦即,“公平交易法”所为之行政制裁及刑事制裁如与“行政罚法”不相违背,可同时为之。17“行政院公平交易委员会裁处罚款额度参考表”(已废止)曾清晰规定,违法者其获得之不法利益,应处以相当之罚款,以有效遏止不法行为。因此,我国台湾地区的这种反垄断罚款制度也起到了整合没收违法所得的作用。

还有些国家的做法更为直接,将违法所得作为计算罚款数额的重要标准之一。例如,美国反托拉斯法规定,对于从事违法行为的企业,最高处1亿美元或违法行为所受利益/造成他人损害的二倍的罚金。澳大利亚《2010年竞争和消费者保护法》第76(1A)条规定,企业的罚款不超过下列规定的数额,以最高者为准:(i)1000万澳元;(ii)如果能够确定违法所得,则是违法所得的三倍;(iii)如果违法所得不能确定,则是企业结束违法之月起前12个月期间年销售额的10%。新西兰的规定与澳大利亚类似,其《1986年商业法》第80条规定,企业罚款最高不超过下列两项规定的数额,以高者为准:(i)1000万纽币;(ii)或者如果能确定违法所得,则是违法所得的三倍,如果违法所得不能确定,则是企业销售额或全部关联企业销售额的10%。印度《竞争法》第27条规定,如果第3条规定的协议,参加方中有任一卡特尔,委员会应当对卡特尔中的所有生产商、销售商、分销商、贸易商或者服务提供者施以罚款。罚款的数额应当相当于卡特尔通过该种协议获得的利益的3倍,或者相当于卡特尔最近3个财年平均营业额的10%,两者中以较高者为准。18

(二)没收违法所得与罚款的复用模式

对于没收违法所得和罚款关系的处理,德国也没有像我国《反垄断法》规定的一样采并用模式,而是导入了违法利益收缴与罚款的复用方式。德国《反限制竞争法》第34条第1款规定了违法利益收缴制度,企业因故意或过失违反本法及《欧共体条约》第81、82条的规定或卡特尔当局的裁决并获得经济利益,卡特尔当局可以收缴这一经济利益,并要求该企业缴纳相当于该项利益的金额。除了收缴违法利益外,该法还规定了罚款制度。根据《反限制竞争法》第81条第1至3款的规定,行政违法指任何故意或过失违反《欧共体条约》第81、82条,以及实施垄断协议、滥用支配地位等限制竞争行为,或者拒不执行反垄断执法机构作出的停止垄断行为的命令、抗拒执法机构对其进行的垄断行为调查,或者违法进行经营者集中申报等。针对以上行政违法行为,第4款规定了可以对严重垄断行为处以100万欧元以下的罚款,对于参与违法的每个企业或企业联合的罚款不超过其上一年度营业总额的10%。所有的其他案件,行政违法可被处以10万欧元以下的罚款。关于违法利益收缴与罚款的关系,共有两个条文涉及。第81条第5款规定,因秩序违反行为所获得之经济上利益,在依本条第4款规定科处罚款时,得予以剥夺。第34条第2款规定,前款规定,于损害赔偿之给付、科处罚款或犯罪所得没收致使经济利益不复存在的程度内,不予适用。由此可以看出,德国的做法是,企业如果有违法利益,则要收缴违法利益。对同一违法行为还可以复用罚款处罚方式。如果通过罚款已经使得违法利益不复存在,则不适用违法利益收缴制度。如果在罚款时未将违法利益收缴,则要考虑剥夺违法利益。

(三)兼具没收违法所得与罚款功能的课征金制度

课征金是日本特有的行政罚款制度,它以剥夺卡特尔的不当得利为目的,以价格卡特尔为实施对象。19通常认为其具有没收违法所得和行政罚款的双重性质。“课征金”这一法律术语最早出现在1947年日本国会通过的《日本财政法》中,指“国家依据其国家权力征纳的租税以外的金钱”。201977年日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》(以下简称《禁止垄断法》)的修改中,将“课征金”引入到了对卡特尔的制裁。公正交易委员会对此做了如下说明:课征金是由国家从参加卡特尔的事业者中剥夺其通过违法行为获得的不当得利,其金额以超过违反行为所获得的利益为基准来计算,在确保社会公正的同时,力图抑制违法行为的行政措施。在增设课征金制度之前,日本《禁止垄断法》的罚则参照美国反托拉斯法的模式已经规定了刑事罚金,两者同属于金钱性质的处罚,引起了学者的质疑,其是否违反了日本宪法第39条关于禁止双重处罚的规定。对此,公平交易委员会做出解释称,课征金制度是通过剥夺违法经营者的不法所得来抑制垄断行为的一种行政上的措施,并非是追究违法者责任的制裁措施,这与刑事罚金的目的、宗旨不同,因此不违反宪法规定。21此后日本《禁止垄断法》的数次修订都是围绕课征金展开的。在2005年修订的日本《禁止垄断法》中,课征金征收的对象扩大到了不正当交易限制行为、私人垄断行为以及部分不公正交易方法。同时,扩大了公正交易委员会调查处理权限,导入了宽大制度。2009年日本对课征金制度再次做了修订,主要体现在拓展了宽大制度的适用范围,增加了对在不当交易限制行为中起主导作用的事业者的加重处罚。

对于课征金的征收与否、征收多少,均是按照法律的规定,公正交易委员会没有加重或减轻因素的裁量权,就这一点而言,课征金是一种极为呆板的行政罚款制度。22最初,课征金的缴付比率很小,只按照行为人违法经营期间销售额的1.5%予以征缴,不具备惩罚性质。但此后在日本反垄断法不断修订的过程中,课征金的计算比率逐步加大,从1991年由1.5%加大到6%,23直到2005年的《禁止垄断法》第7条之二的规定,公正交易委员会责令违法经营者,就实施垄断行为期间的销售额乘以10%(零售业为3%、批发业为2%)作为课征金上缴国库。对于这一次课征金计算比率的提高,主要是根据对过去卡特尔、串通投标案件中的违法所得的推算,平均在16.5%左右,约有九成在8%以上,日本公正交易委员会对这次计算比率的提高做了说明:这是将课征金从以往的征收与违法所得相当的金钱,变更为征收超过违法所得金额的行政制裁。24为了避免课征金与刑事罚金并存所产生的双重处罚和威慑过度,在2005年的修订中,还规定了可以从课征金的数额中扣除相当于刑事罚金数额的一半金额。

韩国反垄断法在吸收日本课征金制度经验的基础上,制定了具有本国特色的课征金制度,同样具有没收违法所得和行政罚款的双重性质。与日本相比,韩国的课征金制度相对灵活,公正交易委员会具有更多的裁量权。韩国2010年修订的《独占规制及公正交易法》(以下简称《独占规制法》)第6条规定,对滥用市场支配地位的违法者,公正交易委员会可以命令该事业者缴纳总统令规定的销售额的3%以内的课征金。但是,对于无销售额或者销售额难以计算的,可以命令其缴纳10亿元以内的课征金。第22条规定,事业者以契约、协定、决议等方式,与其他事业者共同实施限制竞争行为的,公正交易委员会可以命令其缴纳销售额10%以下的课征金,无销售额的,可以命令其缴纳不超过20亿元的课征金。这里的“总统令规定的销售额”系为2010年11月2日施行的《独占规制及公正交易法施行令》第9条中的规定,是指在违法期间违反事业者在一定的交易领域销售的商品或劳务的销售额或者参照该数的金额。

韩国课征金的具体算定基准在《独占规制法》第55条之三有明确规定:(1)确定基本课征金:公正交易委员会根据违反行为的内容与程度、因违反行为取得的利益规模等参考事项,确定违法行为的重大性系数再乘以销售额,得出基本课征金。(2)义务调整课征金:这里主要是结合违法行为持续的期间和次数,在基本课征金的基础上加重征收不超过50%的课征金。(3)任意调整课征金:公正交易委员会再次综合考量违法经营者的主观要素(故意或过失)、违法行为的性质以及相关事由、财政状况、市场环境等因素进行综合考量后,做出的加重或减轻(加重或减轻的范围不超过义务调整课征金的50%)课征金的决定。25在完成以上三个环节后,公正交易委员会作出最终的征收课征金决定。

从日、韩两国课征金制度的设立宗旨看,其与我国“没收违法所得”具有相似性,但也存在差异。随着课征金算定率的不断提高,以及加重、减轻情节的引入,并正式规定了课征金的减免制度,使得课征金的征收数额超过违法所得的金额,其性质也由最初“剥夺违法所得”发展为兼具“制止垄断行为”的行政制裁的双重性质,并且更加倾向于行政制裁。26

三、解决现实困境的思路和对策   

解决我国反垄断行政处罚中没收违法所得适用的现实困境,目前最为紧迫的任务是明确违法所得的界定和计算方式,实现没收违法所得适用的常态化,回归立法原意,解决立法与实践的背离问题、违法所得计算的模糊性问题,同时也可以克服因缺失没收违法所得而产生的反垄断行政处罚威慑不足的问题。其次,一旦启动没收违法所得,我们更要注意对没收违法所得作适当限制性解释,以避免没收违法所得并用罚款可能带来的威慑过度问题。这是我们近期能够解决的方案。而要全面解决反垄断没收违法所得适用的现实困境,只能期待远期的解决方案。我们需要借鉴域外国家和地区关于没收违法所得和罚款制度关系的不同处理模式,通过对《反垄断法》的修订,取消“没收违法所得”处罚方式,将没收违法所得整合到罚款制度中,最终确立以罚款为中心的反垄断处罚模式,这也是一种最优解决方案。

(一)近期解决思路和对策

1.准确界定违法所得

关于违法所得的界定,理论上有不同见解。胡锦光教授认为,违法所得指公民、法人和其他组织在形式上有法律依据,但现实中的行为不符合法律要求而取得的收入。27徐继敏教授认为,违法所得主要指行为人通过违法手段获取的收益。28姜明安教授提出,行政处罚中的违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益。29上述解释固然合理,但似乎存在同义反复的问题。在我国台湾地区“行政罚法”中,违法所得被称之为不法利得,相关法条中也有类似的“不法利得之追缴”的制度,在德国《违反秩序罚法》中亦有“不法获利之追缴”(Verfall)制度,其性质为一种不具有处罚成分的准不当得利的措施,纯粹以剥夺不当得利为主要目标。30不法利得的类型主要有积极利益和消极利益,积极利益是指行为人因违反行政法上的义务而获得的利益,而消极利益为行为人本应履行行政法上作为义务而不作为,以致减少的支出和节省的成本。31我国《违法所得和罚款指南(征求意见稿)》对违法所得的界定也是如此,其第5条规定,垄断行为违法所得是指经营者实施垄断行为存续期间因该行为多得的收入或减少的支出。从实践案例的梳理中可以发现,不同执法机关对违法所得界定存在的问题主要聚焦在违法所得的范围,即违法所得除了经营者获得的积极利益以及减少支出的消极利益,是否还应当剔除经营成本、税费等合理费用?对此,可以从“没收”和“违法所得”这两个角度予以探讨。

没收(Confiscation)系为我国《行政处罚法》规定的处罚种类之一,具体又包括了没收违法所得和没收非法财物。对于没收的概念,理论上可以区分为一般没收和特别没收。一般没收,是指对违法者财产的全部或一部予以剥夺,不论其财产之种类与范围,最常见的就是刑罚中的没收财产刑。特别没收,系指依据法律规定之范围,对违法者所有或占有的财产予以剥夺,对法律规定外的财产禁止没收。32从各国法律规定来看,特别没收主要包括行政没收、民事没收和保安没收,其“特殊”之处就在于国家是基于维护行政管理秩序或相关政策的需要,对违法者给予财产处分,适用范围也被严格控制在特定之物,超过该范围的合法财产不得没收。因此,没收违法所得和没收非法财物的共性之处即在于,没收对象不包括违法者的合法财产,没收的行为实质上具有追缴的性质,并非对违法者因实施违法行为而付出的代价。33故而行为人支出的经营成本等合理费用均应当视为其合法财产,不得作为行政没收的对象。

“违法所得”的角度看,德国《违反秩序罚法》对此曾展开过讨论,并产生了学理上关于“总额收入原则(Bruttoprinzip”和“净额利益原则(Nettoprinzip”的争论。德国通说认为违法所得应当扣除违法行为人所作的对待给付及其他费用,而以收支结算后的净额所得为准,此即“净额利益原则”。“总额收入原则”认为应以取得的标的物整体为认定标准,无需涵盖前述之对待给付或成本费用。如果根据“总额收入原则”,违法所得不包括成本等合理支出,似乎有违行政法意义上的合理性原则。我国也有学者主张对违法所“得”做“外向化”思路的解释,要求执法者在整体化的过罚相当视野中合理确定违法所“得”的边界、理性定位“没收违法所得”的功能,避免“内向化”地对违法所“得”做扩张解释(即包括利润和成本的违法收入)。34

综上,我们认为对违法所得的界定,首先必须确保该违法所得与违法行为具有“因果关系”,即所获经济利益只有与违法行为具有直接的因果关系,才能认定为违法所得。这里的经济利益不仅限于直接获取的利益,还包括了因违法行为节省支出所取得的间接利益。其次,对违法所得的计算应明确采取“净额利益原则”。事实上,在国家工商总局2009年颁布施行的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》中就规定了要在违法收入中扣除当事人适当的合理支出,35但在实践操作中,合理支出的内涵欠缺明确规范,除了经营成本外,也应当对行为人已缴纳的税费予以扣除,避免出现无所得而课征税费的结果,造成当事人的重复负担,这也违反了公平负担的原则。36

2.违法所得采“计算”还是“推估”?

无论反垄断法还是行政法,违法所得的计算都是难点。根据《违法所得和罚款指南(征求意见稿)》的规定,反垄断执法机构将经营者的实际收入(支出)扣除假定收入(支出)后的余额,认定为垄断行为违法所得。此处的实际收入(支出)主要是参考经营者根据会计制度确定的金额,而假定收入(支出)用对照价格乘以对照数量的方法计算,或者通过综合考虑该经营者在垄断行为发生前市场占有率、销售量、历史利润率以及本行业利润率、近似市场利润率等因素来确定。不难发现,在计算实际收入(支出)所依据的相关数据资料主要是违法经营者自行编制的会计账簿,但现实中也存在经营者未制定或者采取编造、毁灭账簿等情形,这样往往会导致违法所得计算无从依据。值得注意的是,在《违法所得和罚款指南(征求意见稿)》第31条认定违法所得和确定罚款的数据资料中规定,“如果经营者、利害关系人等不能提供完整、可信的相关数据,反垄断执法机构在确定罚款过程中可以使用调查获得的部分数据或者其他相关且适合的信息”,但未提及此种情形下违法所得该如何计算。此外,在计算假定收入(支出)时,需要考量的因素有很多,这也会导致计算的结果存在很大的不确定性。37反垄断法中的违法所得似乎具有难以计算的天然属性,从目前的实践操作及《违法所得和罚款指南(征求意见稿)》的规定来看,均不能有效解决违法所得计算的困境。

在德国以及我国台湾地区的相关法律中,对违法所得的认定还采取了“推估”(Schätzung)的方法,这样使得法院及行政机关易于操作。此种“推估”乃是借由盖然性的考量来决定数量,它通过某些已经确认的事实——估算基础(Schätzungsgrundlagen),依照特定的方法推论出估算结论,而在结构上与推断具有法律重要性的主要事实的间接证据相同。38推估与计算的不同之处就在于,计算必须等同真实数字,推估只是对真实数字的贴近确定,无需达到确切证明的标准和精确的数字计算,只需要合理地估算出经济利益即可,例如根据违法者的营业收入,或者财政部门每年公布的各行业的利润率等。“推估”的适用前提是欠缺其他更好的调查可能性,它是违法所得认定显有困难时的一种应急手段。这里的“认定显有困难”是指可预期无法对违法所得的范围作出具体确认,或者需要花费不合比例的时间才能查明。相反,如果在认定上并非显有困难,则执法机关必须履行通常的调查义务。原则上,必须先穷尽显而易见的调查可能性,之后仍无法确定没收违法所得的范围与数额时,才能适用推估的规定。39为了保障当事人的权益,使得双方权利均衡,行政机关应当在可能的范围之内进行充分调查,并充分说明推估依据,以便法院对其合法性予以审查。台湾学者主张,在行政处罚上应类推适用刑事诉讼法“不自证己罪”原则,40即由办案机关负举证责任,当事人无理由亦无协助调查之义务做出不利于自己的行为而遭致处罚。据此,在处罚程序上,行政机关无权命令行为人积极提供违法所得的数据。倘若行为人为了避免遭受不利的推估结果,则可以主动地提交违法所得的计算资料,供给行政机关认定参考。

我国台湾地区在2015624日修正公布的“公平交易法”第40条第2款规定,“事业违反第九条、第十五条,经主管机关认定有重大情节者,得处该事业上一年度销售金额百分之十以下罚款,不受前项罚款金额限制”。该条充分参考了欧盟关于卡特尔的裁罚制度。对于罚款额度的计算,则引用了“行政罚法”中的“推估”制度。在“罚款计算办法”第4条、第7条中,明确规定了罚款额度按照基本数额及调整因素定之,但不得超过受处分事业上一会计年度销售额的10%。“罚款计算办法”第5条规定:前条基本数额,指违法行为于违法期间内所获商品或服务销售金额之30%。该计算罚款基础,系基于行政效能原则,避免行政机关对于违规行为之不法利得以及所生损害之事实,举证困难,故于立法上直接径行以“销售金额15%”推估其不法利得,另按照“销售金额15%”推估消费者因该违规行为而蒙受损失,亦即社会大众之公共利益损失,二者合计30%。41由此可见,该罚款兼具没收违法所得与损害赔偿之功能,但也存在因个案差异而导致的处罚严苛,有违比例原则。因此在前述以销售金额比例确定基本罚款数额的基础上,“罚款计算办法”第6条还确立了加重事由与减轻事由,由主管机关据以调整来实现过罚相当。这里的加重事由主要有:①主导或教唆违法行为;②为确保联合行为的遵守或履行而实施监督及执行制裁措施;③5年内曾违反本法第10条或第14条规定遭处分。减轻事由则包括:①在主管机关进行调查时,立即停止违法行为;②具有后悔实据并配合调查;③与受害者达成损害赔偿协议或已为损害实施补救措施;④因被迫参与联合行为;⑤因其他机关的核准或鼓励,或依其他法规的规定。

在推估违法所得时,并不是完全依据违法经营者自身作为推估计算的基础,有时也会选择其他合法经营者作为推估计算的基础。例如,2007年6月19日,德国联邦最高法院在一起联合垄断之卡特尔案件的判决中指出,计算违法所得应将违法行为存续期间的经营状况与经营者正常发挥市场功能的情形比较,对于超出部分的实际收入即作为违法所得的金额。如若不存在可比较的相关功能市场,则将其与国外的合适市场予以比较分析,或者引进专家进行调查假设的市场情况。此时,这一推估的计算方法必然会与真实情况有所出入,而行政机关不再采取存疑有利于被告的认定原则,对违法所得推估计算的基础也不再选择有利于当事人的比较计算基础。42

鉴于我国反垄断没收违法所得精确计算的实际困难,可以考虑在现有计算规定的基础上,引入“推估”制度,并将其作为无法或很难计算违法所得时的补充方案。通过制度上的设计,控制好“推估”适用的前提,即在执法机关穷尽所有调查方法,仍无法确定或难以计算违法所得的情况下,允许其援引相关功能市场的数据、专家论证等,合理推估出经营者的违法所得。同时,在程序设计上给予违法行为人反证的权利,当行为人对推估结果存疑,认为有不合理之处,可以通过向执法机关提交相关证据予以反驳,这样便有效地平衡了双方权利,执法效率得以提升,也合《反垄断法》的立法精神,更为科学、合理地认定垄断行为违法所得。

3.没收违法所得适用的限制性解释

对于垄断行为,按照目前法律的规定,应并处没收违法所得和罚款。但如果对于所有垄断行为均没收违法所得和罚款,从实践情况来看,可能会导致威慑过度。在当前情况下,对于没收违法所得作适当的限制性解释也许是解决问题的一个思路。也就是说,并非任何垄断案件都“必须”没收违法所得,在一定情形下行政执法机关可以决定仅处以罚款,这事实上赋予了行政机关依据“便宜原则”而采取的斟酌裁量权。在我国台湾地区“行政罚法”中就有相关规定,主管机关对于不法利得“是否追缴”以及“追缴的范围”,均有裁量权,依照个案情形裁处,其系基于实现公平正义等理念而设置,应当考量社会正义为依据。43

具体到反垄断案件,执法机关在何种情形下可以不没收违法所得呢?换言之,没收违法所得处罚的适用条件与适用范围该如何解释。有学者提出按照“原则+例外”的体例建构反垄断没收违法所得处罚的适用范围,即对于违法的垄断协议行为和滥用市场支配地位行为中的垄断高价行为,以应当适用没收违法所得处罚为基本原则,不适用没收违法所得处罚为例外情形;对于其它的滥用市场支配地位的行为如掠夺性定价、拒绝交易、搭售等行为,以不适用没收违法所得处罚为原则,以没收违法所得处罚为例外。44美国乔治梅森大学法学院全球反垄断学会在“关于中国《反垄断法》修改意见调查问卷的评述”中认为,反垄断执法机构的没收措施应仅限于竞争者之间的直接的价格固定协议,或者在单边行为的情况下,仅适用于处于垄断地位的公司的行为缺乏正当合理事由之时。45美国律师协会反托拉斯法部和国际法部则认为,在许多情形下,私人救济和/或罚款金额已经足以威慑潜在的违法行为,同时又剥夺了违法者的违法所得。仅在其他确保剥夺违法所得的方式无效时,才适用没收违法所得。在此基础上,两部门建议,没收违法所得的适用应仅限于特定情形下没收违法所得是合适的时候。46因此,在确定没收违法所得处罚的适用范围时,要合理地区分对待垄断协议行为和滥用市场支配地位行为。由于垄断协议行为特别是固定价格行为主观恶性较大,并且在违法所得计算等方面相对较为容易,可以考虑适用没收违法所得处罚措施;对于滥用市场支配地位行为,很多情况下违法所得较难计算或根本无法计算,可以赋予执法机关裁量权,不予没收违法所得。

(二)远期解决思路和对策       

1.取消“没收违法所得”,采取以罚款为中心的反垄断行政处罚模式

通过前文分析比较可知,目前世界上主要有整合没收违法所得功能的罚款中心主义、没收违法所得与罚款的复用模式、兼具没收违法所得与罚款功能的课征金制度三种行政处罚处理方式。德国的复用模式,赋予了执法机关一定程度的自由裁量权,可以在没收违法所得的基础上酌情复用罚款,较为灵活,但何种情形下复用罚款、复用罚款时怎样避免过度威慑、如何实现个案平衡等,这些都存在很大的不确定性,仍不能彻底解决违法所得在适用中的困惑。而课征金制度具有浓厚的日本本土色彩,虽然具备惩罚的确定性,但在制度设计上较为僵化。课征金主要通过具体固定的公式计算,并非依据行为人的实际违法经营所得而确定,从实践来看,固定的课征金比率在很多情况下并不能覆盖违法经营者参与垄断行为的违法所得。因此,有日本国内学者强烈质疑目前的课征金比率是否具有足够的威慑,而要解决威慑不足的问题,立法则必须紧随市场经济的变化,不断调整课征金比率,这也不是一个根本的解决办法。

相较而言,整合没收违法所得功能的罚款中心主义处罚模式更具优越性。目前,“罚款中心主义”已成为反垄断法法律责任制度发展最明显、最流行的趋势,主要表现在两个方面:一是越来越多的国家和地区的反垄断立法规定了罚款的制裁手段,并逐步提高罚款数额以起到足够的威慑力;二是在各国反垄断执法实践中,罚款这一制裁方式的适用频率也在逐步提高,行政罚款已经成为各国(地区)反垄断法中最为通用也最具威慑力的手段。47对于违法者获得的“违法所得”,往往被作为罚款的“酌量加重”情形,即认为罚款应尽量剥夺违法者所获得的经济利益,此种单一类型的处罚模式,可以减少很多适用中产生的疑义。48此外,还有一个很重要的原因,罚款本身具备一定的优势。作为行政处罚措施的罚款,是指行政主体强制违法的行政相对人承担金钱给付义务的一种处罚形式,主要适用于通过剥夺违法者的财产来补偿因违法行为造成的经济损失的领域,或者以牟取非法经济利益为目的的行政违法行为。49可以看出,罚款的性质属于经济性制裁的财产罚,如同刑罚上的罚金,都是以相对人的财产作为制裁的内容,其作用在于警戒贪婪,督促违法者履行义务。50罚款的责任方式有利于增强违法者行政责任内容的制裁性和威慑性,特别是近年来各国普遍加大了罚款力度,通过提高垄断行为者的违法成本,直接剥夺其经济收益,使其不得不考虑权衡垄断行为所获收益与垄断行为所导致的风险机率、遭受行政罚款的额度等因素之间的利弊得失。同时,罚款这一处罚方式灵活可操作,可以通过增减数额的方式达到最佳的威慑效果,并且能多次反复运用,除了给违法行为人造成金钱损失外,罚款本身并无其他不适当的消极影响,在执行过程中也不会妨碍经营者正常的生产经营。51因此,我国反垄断立法可以考虑取消没收违法所得,在罚款中整合没收违法所得的功能,即采取以罚款为中心的反垄断行政处罚方式。

2. 整合没收违法所得功能的罚款制度

立足于最优威慑的目标,反垄断处罚应当等于违法行为造成的损害,或者被替代为按违法者获利水平加上安全余数来确定。参考域外的立法经验,我国可以选择将违法所得作为罚款的重要考量因素,使得罚款具备没收违法所得的功能,以解决当前没收违法所得处罚适用的各种困境。

据此,执法机关在作出罚款决定前,应当充分考虑经营者的违法获利水平,将违法所得作为确定罚款比率的权重因素。当违法所得难以计算时,可以参照适用前述的“推估”方法,以确定违法所得的大致数额。倘若违法所得难以估算,或者没有违法所得,执法机关也不应当就此了事,可以考虑直接处以具有足够威慑力的罚款。通过罚款来整合没收违法所得,如此便有效解决罚款与违法所得之间的紧张关系,避免产生因无法计算、估算违法所得而放弃没收违法所得,致使行政执法的公信力下降,甚至“诱使”违法者铤而走险毁灭相关会计凭证等不良效应。

根据我国当前《反垄断法》的规定,执法机关只能处以违法经营者上一年度销售额1%-10%的罚款。由于我国的反垄断实践将上一年度销售额解释为上一年度涉案销售额,因此在取消没收违法所得后,势必会出现违法所得数额要高于10%罚款数额的情形。此时,可以参考我国台湾地区行政罚法中的有关做法,将违法所得与法定罚款比较,如果违法所得数额超过10%罚款的最高额,则可以在违法所得的范围内酌量加重罚款,即在此种情形下,罚款不再受法律规定的10%最高额的限制,以避免产生威慑不足的状况。还有一种可行的处理方式,就是将来修订反垄断法时,将上一年度销售额予以进一步明确,即从特定地域的涉案销售额扩大到全球销售额,将10%的全球销售额作为罚款的最高限额。

在目前的过渡阶段,为了有效威慑反垄断违法行为,我们建议如下的一种改良方案:如果不能没收违法所得,则以涉案企业的总销售额为基数计算反垄断罚款;如果没收违法所得,则以涉案企业的涉案销售额为基数计算反垄断罚款。这种改良方案既能避免威慑不足,也能预防威慑过度,很值得提倡和应用。

 

 

引用

*本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“威慑理念下的反垄断罚款制度研究”(项目批准号:16YJA820016)和教育部哲学社会科学重大攻关项目“经济全球化背景下中国反垄断战略研究”(项目批准号15JZD018)的阶段性成果。

1、参见王健:《追寻反垄断罚款的确定性——基于我国反垄断典型罚款案例的分析》,载《法学》2016年第12期。

2另一执法机关商务部对于违法经营者集中案件,只能处以50万以下的罚款,并不涉及没收违法所得问题。

3《磨砺精兵护公平——河南省工商机关查处全国首起二手车市场垄断案纪实》,http://www.saic.gov.cn/saic/fldyfbzdjz/dxal/201211/t20121120_131126.html2017415日访问。

4[美]理查德·A·波斯纳:《反托拉斯法》,孙秋宁译,中国政法大学出版社2003年版,第313页。

5、同前注①,王健文。

6同前注④,理查德·A·波斯纳书,第314页。

7参见王晓晔:《反垄断法》,法律出版社2011年版,第358页。

8、参见蒋岩波、肖秀娟:《别嘌醇片垄断协议案行政处罚的法律适用问题探究》,载《江西财经大学学报》2017年第3期。

9参见 《美国律师协会对我国<关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南(征求意见稿)>提供意见》,http://mp.weixin.qq.com/s/dmEjHXlkAh__K43ZGwV9Cw2017521日访问。

10翁岳生编:《行政法》(上册),中国法制出版社2009年版,第805页。

11[荷兰]伍特.威尔思:《欧共体竞争法中的罚款处罚》,李国海译,载于漆多俊主编:《经济法论丛》(第五卷),中国方正出版社1999年版,第261页。

12王健、张靖:《威慑理论与我国反垄断罚款制度的完善》,载《法律科学》2016年第4期。

13、许永钦:《违反公平交易法行为制裁制度之研究》,台北大学2004年博士论文,第174页。

142015年修法后,改为第40条。

15、颜廷栋:《联合行为之执法检讨与展望》,载《公平交易法季刊》2012年第4期,第26页。

16参见张丽卿:《公平交易委员会裁处罚款额度之研究》,载《公平交易季刊》2007年第4期,第84页。

17同前注13,许永钦博士论文,第424页。

18美国、澳大利亚、新西兰和印度等国规定了罚款(罚金)应按照违法所得的三倍(或二倍)来计算,其主要来源是法经济学中的威慑理论。按照威慑理论,为了达到有效威慑目标,最优罚款(罚金)的设计应该是违法所得/社会损害除以惩罚概率或者是乘以惩罚概率的倒数。美国立法者可能将违法行为被惩罚的概率假设为二分之一,从而将最优罚金设定在“违法行为所受利益/造成他人损害的二倍;澳大利亚、新西兰和印度的立法者也许认为违法行为被惩罚的概率只有三分之一,因此将最优罚款设定在违法所得的三倍。欧盟和我国台湾地区的罚款虽然没有上述国家罚款倍率的设定,但他们在罚款计算过程中通过特别威慑调整等方式同样体现了反垄断罚款的威慑理念。

19[日]村上政博:《日本禁止垄断法》,姜姗译,法律出版社2008年版,第153页。

20王为农:《日本禁止垄断法中的征缴“课征金”制度》,载《财经问题研究》2005年第5期。

21文学国、孟雁北、高重迎:《反垄断法执行制度研究》,中国社会科学出版社2011年版,第192页。

22同前注19,村上政博书,第68页。

23[日]根岸哲、舟田正之:《日本禁止垄断法概论》,王为农、陈杰译,中国法制出版社2007年版,第321页。

24同前注23,根岸哲、舟田正之书,第322页。

25参见吴汉洪、权金亮:《日韩对达成垄断协议行为的处罚规定及其对中国的启示》,载《中国物价》2015年第3期。

26参见郭娅丽:《日本课征金制度的重大变革及争议焦点》,载《日本研究》2007年第1期。

27胡锦光:《行政处罚研究》,法律出版社1998年版,第37页。

28徐继敏主编:《行政处罚法的理论与实务》,法律出版社1997年版,第94页。

29姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第223页。

30、廖义男主编:《行政罚法》,元照出版公司2008年版,第197页。

31参见陈清秀:《行政罚法》,法律出版社2016年版,第256页。

32参见万志鹏:《没收财产刑研究》,西南政法大学2010年博士论文,第33页。

33参见应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2009年版,第229页。

34参见宋功德:《没收违法所“得”应当缩水》,载《法制日报》2007225日第5版。

35《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条:工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。

36陈清秀:《违法所得之课税问题》,载《当代财政》2013年第31期。

37蒋岩波:《反垄断没收违法所得处罚问题研究——基于法经济学的视角》,载《经济法论丛》2017年第1期。

38参见许泽天:《没收之估算》,载《月旦法学杂志》2016年第5期。

39同前注38,许泽天文。

40参见蔡震荣、郑善印:《行政罚法逐条释义》(第二版),新学林出版股份有限公司2008年版,第109页。

41同前注31,陈清秀书,第269-270页。

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